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捉奸取证,是耶非耶？ |
| 期刊号：2010年第1期 |
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一、"捉奸"的常见目的
1、希望借此证明是对方对离婚负有过错，以获得心理慰藉和自我肯定；
2、无过错方在夫妻共有财产分割方面，会得到法院的照顾，取得较多一些的份额；
3、如有"捉奸在床"的证据，就可能在调解/诉讼中争取更多主动，给过错方施加更多的精神压力，迫使其做出更大的让步，
4、与配偶签有“忠诚协议”或其他类似协议的，希望借此主张配偶违约或侵权；
5、希望有利于争取孩子抚养权；
6、希望在离婚的同时，要求配偶承担损害赔偿；
7、希望教训、谴责和追究第三者责任。
二、"捉奸"的目的许多难以实现
前述捉奸目的的第1-3项在一定程度上可以实现，第4项目的能否实现，则取决于协议的具体内容以及不同地方法院的理解，第5、6、7一般难以实现，原因如下：
1、 在子女抚养权的问题上，有“外遇”的过错方与无过错方的机会是均等的，不能因一方有过错，就在子女抚养评估方面予以歧视；
2、 《婚姻法》第四十六条限定四种情形（重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员）导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，并无“其他情形”的兜底条款。婚外恋、婚外性行为如果不同时构成上述情形，法院不能判决承担损害赔偿。
3、 最高法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）规定，“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，“持续、稳定地”共同居住。所以， "同居"与"通奸"不是一个法律概念，同居要求二者在一定的期限内有连续、稳定共同生活的事实，这个期限一般会被定义为三个月以上。而通奸行为，可以发生在一个小时内，时间上、手段上、方式上的大相径庭。捉到了"奸"，不能证明同了居。即使有了孩子，也只能证明两者发生关系，但发生N次性行为或一次性行为，都可能导致怀孕，也不能证明同居的事实客观存在。
4、即使是捉奸在床，对第三方不得侮辱、人身伤害或者将照片、录像等散播。现行法律尚缺少明确追究第三者责任的规定。
三、"捉奸"取得的证据一定能到法院的认可吗？
1、 自家床上"捉奸"拍照合法有效。
最高法院吴晓芳法官在"罗玲诉吴某离婚纠纷一案"中评析认为："罗玲是在她自己家里捉到奸宿的孙某与自己丈夫的，谈不到私闯他人住宅，所以，构不成刑事责任。至于拍下的照片是否侵犯了孙某的其他权益如名誉权等还有待探讨。那要看她的目的、传播的范围和后果，如果是为了离婚诉讼中取证，证明丈夫有过错，保护自己的合法权益，其照片只作为给法院及有关部门提交的证据，这些都不违法"。北京第二中级法院民庭庭长齐丽华认为，法律保护的是公民的合法权益，只要是合法的权益，无论其性别、地位，都将受到法律的保护。第三者也不例外。就目前罗玲捉奸拍照的行为来说，孙某告其侵犯她的合法权益，主要看她要求维护什么权益，如果是名誉权的话，不会受到法律的保护。因为她的名誉权已被她自己破坏了，法律也无法保护。尽管罗玲在取证过程中，行为可能有些过激，但只要主观上不是故意侮辱，客观上又不故意宣扬，从法律角度上看，不好说侵犯了孙某提的权益问题。
因此，自家床上捉奸，行为不要过激，照片不要传播，也不要对第三者进行人身侮辱等出格行为，证据仅用于庭审举证，证据有效的可能性较大。
2、别人家床上"捉奸"，拍照是否合法，值得商榷。如果在他人住宅或宾馆内收取证据，不但取的证据不被法院采纳，反而可能会吃"侵权"官司。
2001年，上海市南汇区法院审理了一起类似的案件：因夫妻关系不和，陈某起诉妻子成某要求离婚。该案在法院审理期间，成某获悉丈夫在受害人张某租赁的南汇区航头镇地区的某房屋内后，便邀自家亲戚王某等3男3女到该房屋"捉奸"。成某等人进屋后，拍摄了张某和陈某同睡一床的照片。然后，同去的3名男性将陈某围住，成某还打了张某的耳光，并按住张某不让她起床。王某剥去了张某的内裤，张某用毯子遮盖自己的身体，在与成、王两人的争执过程中，臀部外露。 为此，张某诉至法院，要求成、王两人因为对她的侮辱行为赔礼道歉并赔偿精神抚慰金5万元。
法院审理后认为，公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，成某调查收集丈夫陈某不忠于妻子的证据未尝不可，但其行为应合乎法律规定。成某和王某在受害人张某租赁的房屋内，侵害了张某的人格权，构成了对张某的精神损害。因此成、王两人对此应承担民事责任。
究其原因，因为"证据"有三性，即客观性、关联性、合法性。证据取得方式要合法，否则，取证即使反映了事实真相，结果却不能被法院采用。
3、在公园等公共场所取证的合法性问题。
虽然在大众公共场所拥抱、牵手、亲吻的多，过于亲密接触的少，但不排除有些人在野外或公园发生性行为的现象。如果发生的行为进入公共场所范畴，行为人的行为就失去了狭义的私密性，并且，一般认为，这是行为人自己放弃了隐私的权利，因此，取的证据被法院采纳的可能性较大。
四、捉奸后，迫使过错方写下的"认罪书"财产分割内容是否有效？
一旦捉奸成功，"捉奸"人往往会利用环境优势迫使过错方签订一些类似"认罪书"之类的东西，并让过错方在早拟定好的财产分配方案上签字。对于这类协议的效力，因缺乏"公平、自愿"的契约基本原则，法院认定的可能性不大。
如2000年10月北海市的元某在家中与情人幽会被妻子捉奸在床，心中有愧的元某怕把事情闹大，便与妻子签订了一份家庭财产分配协议，承诺婚后财产全部归妻子所有。
此后，丈夫元某以夫妻感情已经破裂为由提出离婚，请求法院将儿子判归自己抚养，并公平分割财产。而妻子则出示了当年丈夫写下的财产分配协议，希望法院按照元某的"承诺"，将财产全部判归自己，孩子也判归自己抚养，男方出抚养费。
北海人民法院经审理查明，对于丈夫元某在尴尬时刻与妻子签订的协议，因并非元某真实意思的表达，不具有法律效力，法院则不予采信。
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